（1）擅自使用企业的保密技术信息为竞争对手开发产品，构成侵犯商业秘密

整理：方晓红律师团队

单位：上海段和段（厦门）律师事务所

来源：知产财经

擅自使用企业的保密技术信息为竞争对手开发产品，构成侵犯商业秘密——余某某、杨某、刘某某侵害商业秘密罪案

【案情】

2016年6月份至2018年8月，福建新大陆公司原副总经理刘某某在上海某科技公司董事长游某某（另案处理）的利益引诱下，介绍新大陆公司在职的工程师余某某到上海某科技公司兼职。该公司副总经理林某（另案处理）指派该公司采购主管杨某与被告人余某某进行业务技术对接。被告人余某某、刘某某违反新大陆公司有关保守商业秘密的要求，将新大陆公司自主研发并列为保密技术信息的UIMG解码库在未经公司批准授权的情况下，秘密窃取、私自制作成条码扫描设备芯片所需的软件固件贩卖给上海某科技公司。在此期间，被告人刘某某从上海某科技公司非法获利人民币25万元，被告人余某某从上海某科技公司公司非法获利人民币19万元。

2019年7、8月份至2020年6月，上海某科技公司的杨某在该公司林某的指使下，在明知算法库系新大陆公司的保密技术信息的情况下，代表上海某科技公司主动与余某某联系，购买被告人余某某利用新大陆公司UIMG解码库制作的条码扫描设备芯片所需的软件固件，并按每件5元人民币的价格给予报酬。在此期间，被告人余某某通过上海某科技公司的杨某手机传输、贩卖给该公司带有新大陆公司UIMG解码库的软件固件2万多个，从该公司非法获利人民币141638元。上海某科技公司使用刘某某、余某某等提供的固件，销售带有新大陆公司的条码识别算法库固件的扫码产品，给新大陆公司造成重大损失，经审计损失金额为人民币4460766.66元；其中，2016年6月份至2018年8月期间造成的损失经审计金额为人民币1637213.87元，2019年6月份至2020年6月期间造成的损失经审计金额为人民币1868497.62元。2018年10月至2020年7月，新大陆公司原算法部负责人邱某某（另案处理）违反新大陆公司有关保守商业秘密的要求，窃取新大陆公司自主研发并列为保密技术信息的UIMG解码库，并制作成条码扫描设备芯片所需的固件出售给上海某科技公司。上海某科技公司采购主管杨某在林某的指使下与邱某某进行业务技术对接。上述期间，上海某科技公司通过邱某某贩卖的带有新大陆公司的条码识别算法库的软件固件，生产出与新大陆公司类似的条码识别扫描设备产品，低价在市场上销售，给新大陆公司造成重大损失，经审计损失金额为人民币1680200.89元。经鉴定，新大陆公司UIMG解码库属于“不为公众所知悉”的技术信息，新大陆公司已对其采取相应保密措施，属于新大陆公司的商业秘密。被告人余某某于2020年10月26日被公安民警抓获，被告人杨某、刘某某于2020年11月17日被公安民警抓获。被告人刘某某积极赔偿并获得新大陆公司的谅解。

【裁判】

福州市鼓楼区人民法院一审认为，被告人余某某、刘某某窃取商业秘密，并违反权利人有关保守商业秘密的要求，使用并允许他人使用其所掌握的商业秘密，其中，被告人余某某给商业秘密权利人造成损失达人民币3505711.49元，被告人刘某某给商业秘密权利人造成损失为人民币1637213.87元，其行为均构成侵犯商业秘密罪。上海某科技公司明知他人违反权利人有关保守商业秘密的要求获取、使用所掌握的商业秘密，仍获取、使用该商业秘密，给商业秘密权利人造成损失达人民币6140967.55元，被告人杨某系该公司的直接责任人员，其行为构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控的罪名成立。

被告人杨某在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当减轻处罚。被告人余某某、刘某某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人刘某某积极赔偿被害人损失并获得谅解，酌情从轻处罚。被告人刘某某、余某某主动退赃，酌情从轻处罚。被告人余某某、刘某某自愿认罪认罚，在《认罪认罚具结书》上签字，可以从宽处理。被告人刘某某认罪态度较好，有明显的悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法对其适用缓刑及禁止令。公诉机关提出的量刑建议适当，原审法院予以采纳。结合被告人刘某某、余某某的违法所得、犯罪情节、在共同犯罪中所起的作用，上海某科技公司的非法经营数额，以及被告人杨某的犯罪情节、在共同犯罪中的地位、作用，对被告人余某某、杨某、刘某某分别并处罚金人民币58万元、30万元、56万元。

一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条（2017年修订），第二百二十条，第二十五条，第二十七条，第五十二条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第三条、第五条、第七条、第九条、第十条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第三条、第六条、第八条、第九条之规定，判决被告人余某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十八万元；被告人杨某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人刘某某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五十六万元，未经被害单位新大陆自动识别有限公司同意，禁止被告人刘某某在缓刑考验期内，从事条码扫描设备、条码扫描芯片、条码解码库的生产、经营活动等。

一审宣判后，余某某、杨某某不服一审判决，在法定期间内提出上诉。其上诉理由主要为被告人并无侵犯商业秘密的主观故意，一审认定的犯罪金额不正确、未剔除合法产品的部分，量刑过重等。

福州中院二审认为，

1.刘某某曾担任新大陆公司的副总经理，属于管理人员，并不具备算法开发能力，余某某没有合理的理由相信刘某某提供的算法库文件具有合法来源，但其从未向刘某某询问过算法库的来源，其主观上对算法库来源不正当的事实应属明知。在其主观明知算法库文件来源不正当的情形下，仍然使用了该算法库文件，即便其并未积极追求侵害特定人权利的后果，但对于此种后果的发生持放任态度，仍构成主观故意。在2018年5月刘某某要求余某某停止为上海某科技公司提供固件后，余某某于2019年7、8月份再度开始向该公司提供使用新大陆公司算法库的固件，属于故意实施侵权行为，主观恶性较重。因此，对余某某的辩解不予采纳。

2.余某某及辩护人均提出2018年5月之后的上海某科技公司销售金额不应计入侵权损失，二审法院认为，本案被告人的供述虽然显示刘某某于2018年5月要求停止向上海某科技公司提供侵权固件，并将此意告知了上海某科技公司的人员，但在此之前，余某某向上海某科技公司提供的固件并未通过技术措施限制使用次数，事实上无论是刘某某还是余某某均无法实际控制上海某科技公司使用该固件的行为，并不能保证上海某科技公司在2018年5月之后未制造、销售使用余某某固件的产品，另据刘某某的多次供述，因为上海某科技公司提出还有一些收尾工作，余某某实际为上海某科技公司工作至2018年8月。因此，一审法院将刘某某、余某某共同实施侵权行为的时间段认定为自2016年6月至2018年8月有事实根据，并且已经在争议事实中采取了有利于被告人的解释，相应扣减了审计报告中体现的自2018年9月至2019年6月之间使用余某某固件的产品销售金额，并无不当。其次，余某某及其辩护人认为，余某某实施侵权行为给新大陆公司造成的损失，应当以芯片的价值作为计算单元，同时还应评估涉案技术秘密对产品利润的贡献率。福州中院认为，上海某科技公司制造并销售的产品系扫码识别设备产品的成品，并未销售过作为产品部件的芯片，新大陆公司亦销售有同类型的产品，因此，在计算侵权行为给新大陆公司造成的损失时，应当以侵权行为所造成的新大陆公司同类产品销售利润损失作为计算依据。对于使用他人商业秘密的侵权产品而言，鉴于商业秘密的专有性，侵权人所销售的产品数量可以计为权利人因被侵权而减少的销售数量，侵权人从中获得的销售利润即可计为权利人的实际损失。对于在该销售利润中是否还应考虑涉案技术秘密的贡献度问题，当考虑某种权利对于产品利润的贡献度时，其比较对象为该产品上聚合的其他权利，本案现有证据不能证明上海某科技公司制造销售的产品中尚包含有其他合法权利，本案不存在考虑权利贡献度的前提；同时，上海某科技公司系通过非法手段从权利人处获取产品解码功能的技术秘密载体，可以认定如无该技术秘密，上海某科技公司无法实现产品的销售利润，故涉案技术秘密对于产品销售利润的实现不可或缺。一审法院不予考虑涉案技术秘密的贡献度并无不当。再次，余某某的辩护人提出应当以新大陆公司同类产品的销售毛利率计算侵权损失的问题，福州中院认为，考虑到技术秘密系专有权利，且权利人为技术秘密的产生投入了研发、管理及维护成本，上述成本将导致权利产品的定价提高。而侵权产品并无研发成本，可以出现更低的定价，而定价水平的不同将影响产品利润的总额。因此，如果以权利人的同类产品利润率水平计算侵权造成的损失数额，其基数应为权利产品的销售价格，而非以侵权产品的销售价格为基数。审计报告计算的侵权产品的销售总额为不含税价，已经剔除了税务成本，在此基础上进一步扣除了销售成本，所得的数额为侵权产品的销售利润。至于上海某科技公司可能存在的其他经营成本，取决于上海某科技公司自身的运营、管理和财务情况，与该公司是否实施侵权行为无关，由此产生的成本不应在销售侵权产品所能获得的合理利润中扣除，否则就可能产生由权利人来负担此类成本的不合理后果。基于以上分析，一审判决采纳审计报告的审计金额，并认定为刘某某、余某某的侵权行为给新大陆公司造成的损失，并无不当。

经过审理，福州中院裁定驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案系科技企业在职员工与企业离职员工相互串通，利用所任职企业的技术秘密为其他经营者谋取不正当利益引发的侵犯商业秘密犯罪案件。本案所涉及的技术秘密产品扫码识别设备系我国企业具有国际竞争力的产品，该领域内的商业秘密保护对企业的竞争优势具有较大影响。本案中，企业在职技术人员利用自身掌握的企业技术信息，与其他的竞争者合作开发竞品，对所任职企业的合法权益造成了严重损害，其行为的违法性相当典型。在本案中，对判处缓刑的被告人适用了从业禁止令，通过本案的审理，对科技企业的技术人员规范自身的服务行为具有警示作用。本案及关联案件涉及的侵犯企业商业秘密罪的侦办、起诉、审理获得广泛关注，入选公安部2020年度打击侵犯知识产权犯罪典型案例和最高人民检察院2022年发布的“检察机关保护知识产权服务保障创新驱动发展典型案例”。

来源：知产财经